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          女職工生育津貼和產假工資可以兼得嗎?

          生育津貼是指國家法律法規規定對女職工因生育而離開工作崗位期間,由社會保險基金支付給生育女職工的生活費用。社會保險基金支付生育津貼的依據是,用人單位和職工已經繳納了生育保險費。國家建立生育保險制度,其宗旨在于通過向生育女職工發放生育津貼以及提供醫療服務待遇,保障她們因生育而暫時喪失勞動能力時的基本生活收入和醫療保健。生育津貼一般先由用人單位墊付,社會保險部門根據用人單位所提供的材料,核準生育津貼后,再由社會保險基金拔付給用人單位。


           

          【案例】

           李某于2014年2月入職某幼兒園擔任副園長職務,雙方簽訂了書面勞動合同,入職后幼兒園為李某參加了社會保險。2015年8月12日,李某生育一子,共休產假113天。期間,幼兒園發放其產假工資21750元。經社保部門核定,李某產假天數113天,生育津貼12609元,社?;饘⒃摻蛸N打入了幼兒園的公賬上。2016年8月,李某離職,隨后申請勞動仲裁,主張幼兒園補發克扣的生育津貼12609元,被勞動仲裁委駁回。


          李某不服,訴至法院。李某訴稱,其生育期間幼兒園給其發放了產假工資,屬于用人單位應當承擔的法律責任,而生育津貼由社保部門核定并拔付給幼兒園,該津貼是因其生育而獲得,因此幼兒園應當將該津貼轉付給李某。幼兒園辯稱,李某生育期間單位已經按其原工資標準向李某支付了產假工資,生育津貼是用于補償單位已經發放的產假工資的,因此李某不可二者兼得。法院最終判決駁回李某訴訟請求,幼兒園無需向其支付生育津貼。

           

          【評析】

           本案爭議的焦點是,女職工生育,產假期間的工資和生育津貼是否可以雙得?在司法實踐中存在兩種不同觀點,一種觀點認為二者可以雙得,產假工資是用人單位基于法律規定支付給生育女職工視為提供勞動的待遇,生育津貼是政府基于女職工生育拔付的生活費,理應由生育女職工享有,二者并非互斥關系,可以兼得。另一種觀點則認為不可雙得,生育津貼是基于用人單位已經參加社會保險由社會基金拔付給單位然后再轉付給生育女職工的生活費,產假工資則是基于用人單位沒有參加社會保險而向生育女職工承擔的待遇支付義務,二者適用于已參保和未參保兩種情形,都是為了保障女職工因生育暫時離開工作崗位的經濟收入,因此二者只可得其一,不可雙得。第二種觀點是目前司法實踐的主流觀點,本文作者謝炳城亦持此觀點。

          首先,生育津貼和產假工資不可雙得

          如前所述,生育津貼是給女職工生育期間發放的生活費,它不等同于產假工資,但具有產假工資的性質,社?;鸢胃督o用人單位的生育津貼,用人單位必須用于職工在生育、產假內應享受的工資及福利待遇。所以生育女職工不能同時領取產假工資與生育津貼,二者只可得其一。如果用人單位沒有繳納生育保險費,社?;饎t不支付生育津貼,由用人單位向生育女職工支付產假工資。

          《社會保險法》第56條第1款第1項規定,“職工有下列情形之一的,可以按照國家規定享受生育津貼:(一)女職工生育享受產假?!薄杜毠趧颖Wo特別規定》第8條第1款規定,“女職工產假期間的生育津貼,對已經參加生育保險的,按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付;對未參加生育保險的,按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付?!?/span>

          其次,生育津貼低于生育女職工原工資標準的,用人單位應予補足

          為了最大程度地補償女職工因生育而暫時離開工作崗位的經濟收入,切實保障生育女職工合法權益,生育津貼和產假工資雖然只可得其一,但通常認為應適用“就高不就低”原則,也就是說,用人單位將社?;鸢胃兜纳蛸N轉付給生育女職工,若該津貼高于生育女職工原工資標準時,以生育津貼的實際數額轉付,反之則需補足差額。


          部分地區則明確規定了“補差”原則。比如廣東,《廣東省職工生育保險規定》第17條第2款規定,“職工已享受生育津貼的,視同用人單位已經支付相應數額的工資。生育津貼高于職工原工資標準的,用人單位應當將生育津貼余額支付給職工;生育津貼低于職工原工資標準的,差額部分由用人單位補足?!?/span>

          司法實踐中也有少數觀點認為不需補差的。比如,安徽省蚌埠市淮上區人民法院(2019)皖0311民初643號民事判決書顯示,根據《女職工勞動保護特別規定》第8條第1款之規定,法院認為生育津貼并不是按照個人工資收入多少計發,“補差”之說缺少法律依據,因此不予支持。

           再次,違法生育者不享受生育津貼和產假工資

           2015年12月,全國人大常委會修改《人口與計劃生育法》,國家放開二胎政策,提倡一對夫妻生育兩個子女,對我國計生政策作出了轉折性調整,從頂層制度上解決我國人口結構不均問題。2017年9月26日,全國人大常委會法工委向廣東、云南等五省的人大常委會發出《關于建議適時修改人口與計劃生育地方性法規有關規定的函》,建議對有關人口與計劃生育的地方性法規中關于“超生即辭退”等類似的嚴厲控制措施和處罰處分處理規定作出修改,以適應新時代社會發展需要。據此,國家對違法生育的行為進行“松綁”,對違法生育者不再提倡嚴厲處罰。截至目前為止,全國各地區的通行做法是用人單位以違反計劃生育政策為由解除違法生育員的,認定為違法解除勞動合同。


          然而,不提倡嚴厲處罰不等于不處罰。計劃生育是我國的基本國策,用人單位對違法生育者雖不得解雇,但也不可像合法生育者一樣享受相關待遇?,F在的通行做法是“給假不給薪”,社保部門不拔付生育津貼,用人單位也無需支付產假期間的工資待遇。

          關于 “給假不給薪”,我國有些地區還進行了明確規定。比如,《上海市人口與計劃生育條例》第41條第1項規定,“對違反本條例規定生育子女的公民,除征收社會撫養費外,給予以下處理:(一)分娩的住院費和醫藥費自理,不享受生育保險待遇和產假期間的工資待遇?!薄栋不帐∪丝谂c計劃生育條例》第48條第3項規定,“違反本條例規定生育的,除……征收社會撫養費外,按照下列規定予以處理:(三)產假期間停發獎金、福利,孕期檢查、分娩、產褥期的醫藥費自理?!薄肚嗪J∪丝谂c計劃生育條例》第43條第1項規定,“違反本條例規定超生的,除依法征收社會撫養費外,還應當按下列規定處理:(一)是國家工作人員、企業事業組織從業人員的,給予行政處分;夫妻雙方三年內不得提職、晉級、享受獎勵工資;女方懷孕分娩期間的醫療費和其他費用自理,產假期間不發工資?!?/span>


          (原載2020年9月9日中國婦女報)





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